北京pk10公式大全图解:简评《外商投资法(草案)》—— 变化、亮点与期待

辽宁心悦麻将官方 www.areign.com 2019.01.03 郑宇

2018年12月26日全国人大公布了《中华人民共和国外商投资法(草案)》(下称“外商投资法草案”),向社会公众征求意见。我们理解,这是对2015年1月19日商务部就《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(下称“外国投资法草案”)公开征求意见后,在经过近四年的时间对该草案的再次修订。从篇幅上看,外商投资法草案(共计39条)相比外国投资法草案(共计170条)有了大幅的缩减,这也意味着似乎立法的目标从具体操作性的考虑,转向原则性和指导性的考虑。本文旨在介绍外商投资法草案的总体架构,与外国投资法草案的比较,分析其亮点,并提出完善该草案的一些意见和建议。 


一、外商投资法草案总体架构


1、草案总体架构


外商投资法草案共分为五大部分的重点内容:

  • 外商投资的定义和情形

  • 投资促进

  • 投资?;?/span>

  • 投资管理

  • 法律责任


2、与外国投资法草案的主要区别


我们在下表中总结了外商投资法草案在上述五大部分的重点内容,及与外国投资法草案的一些主要区别,以方便读者了解立法的变化。



外商投资法草案的

重点内容

与外国投资法草案的

主要区别

定义

对外商投资进行了定义(第2条),即“外商投资是指外国的自然人、企业其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动?!?/p>

 

外商投资具体包括以下三类投资活动:

 

(1)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目、设立外商投资企业或者增加投资;

 

(2)外国投资者通过并购方式取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;和

 

(3)以及外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资。

外商投资法草案列举了从事外商投资的外国投资者主体,与外国投资法草案规定的“外国投资者”的定义相比,“其他国家或者地区政府及其所属部门或机构”是否可以从事外商投资法草案下的外商投资并不明确。

 

此外,与外国投资法相比,被视为外国/外商投资的范围明显缩小了,除兜底条款外,只包括外国投资者通过新设或并购方式在中国设立外商投资企业的情形。而以下这些原来在外国投资法草案列举的活动不被视为外商投资法草案下的外商投资活动:

 

(1)向其持有股份、股权、财产份额或类似权益的境内企业提供一年期以上融资;

 

(2)取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权,或者取得基础设施建设、运营的特许权;

 

(3)取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利;

 

(4)通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益;

 

(5)境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的,视同外国投资者在中国境内投资。

投资促进

强调建立稳定、透明、可预期的投资环境(第3条);明确国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业(第9条)

外国投资法草案未明确国家支持企业发展政策对外商投资企业同等适用的问题。

投资?;?/strong>

草案在国有征收、利润汇出、知识产权?;?、技术转移、行政干预、政府承诺外商投诉等涉及投资?;さ姆矫娼辛讼嘤Φ墓娑ǎ?/p>

 

(1)国家对外商投资不实行征收,若根据社会公共利益需要实行征收的,应当依照法定程序进行,并给予公平、合理的补偿(第20条);

 

(2)外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益等可以依法以人民币或者外汇自由转出(第21条);

 

(3)依法?;ね夤蹲收吆屯馍掏蹲势笠档闹恫?,技术合作条件由投资各方协商确定,不得利用行政手段强制转让技术(第22条);

 

(4)政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件应当符合法律法规,不得违法减损外商投资企业合法权益或者增加其义务,不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动(第23条);

 

(5)地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同;因国家利益、公共利益需要改变政府承诺和合同约定的,应当严格依照法定权限和程序进行,并对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿(第24条);和

 

(6)完善外商投资企业投诉维权机制(第25条)。

与外国投资法草案相比,外商投资法草案首次提出和强调了如下对政府?;ね馍掏蹲实囊螅?/p>

 

(1)不得利用行政手段强制转让技术;

 

(2)制定涉及外商投资的规范性文件应当符合法律法规;和

 

(3)应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同。


投资管理

草案规定了涉及外商投资的以下三大投资管理制度

 

(1)准入前国民待遇负面清单管理制度(第27条);

 

(2)外商投资信息报告制度(第31条);和

 

(3)外商投资国家安全审查制度(第33条)。

外商投资法草案仅提出建立三大外商投资管理制度的原则性规定,而外国投资法草案对三大外商投资管理制度的具体内容、条件、申请要求、审查要素、审查程序和时限等方面均进行了详细的规定,具有更为直接的可操作性,而外商投资法草案的对三大投资管理制度的实施,将有赖于相关配套法规的同步制定和实施。

法律责任

草案规定了违反负面清单和违反法律法规的法律后果:

 

(1)违反负面清单:责令改正/责令停止投资活动,限期处分股份、资产或者采取其他必要措施,恢复到实施投资前的状态;有违法所得的,没收违法所得。

 

(2)违反法律法规:依法查处,纳入有关信用信息系统,实施联合惩戒。

与外国投资法草案相比,外商投资法草案未规定违反履行信息报告制度国家安全审查制度的法律后果。此外,对于违反负面清单的法律后果中,也取消了行政??畹拇Ψ#ㄔ谕夤蹲史ú莅钢?,违反负面清单的外商投资行为将面临10万元以上、100万元以下或非法投资额10%以下的??睿?。


二、外商投资法草案的亮点


外商投资法草案对外国投资者和外商投资企业长期比较关注的几个问题都有比较明确的回应,应是本次草案的亮点,对于改善外商投资环境,增强外国投资者对中国投资的信心无疑应是利好的消息。这些亮点主要有:


(1)强调享受国民待遇:除法律、行政法规另有规定外,国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业(第9条);


(2)禁止强制转让技术:外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术(第22条);和


(3)强调政府信守承诺:地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同(第24条)。


三、完善外商投资法草案的几点意见和建议


尽管外商投资法草案不乏一些亮点内容,但我们认为其仍然有不少需要完善和进一步明确的地方,以使该法正式出台实施后,可以有明确的可操作性。以下是我们对外商投资法草案一些条款的意见或修改建议:


1. 关于“外国投资者”和“外商投资”的定义(第2条第二款)

本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业和其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:……

意见或修改建议

我们认为,关于“外国投资者”和“外商投资”的定义不够明确和清晰,目前的定义在实际中可能会造成不少的困惑。主要问题有:

 

(1) 外国投资者是否可以包括外国或地区的政府以及国际组织并不明确。

 

(2) 定义中对投资的方式包括“直接”或者“间接”,由于“间接”方式的存在,是否意味着对在中国境内的投资,其外国投资者需要追溯到最终实际控制股东进行判断?

 

(3) 如果一个拟在中国投资的境外企业实际是由一家中国公司控制的,那么这个投资是否属于“外商投资”?

 

我们认为,草案需要明确,判断“外国投资者”身份是以直接持有在华投资企业股份、股权或权益的外国投资者的登记地或注册地作为判断标准,还是以其实际控制人登记地或注册地为判断标准。如果是后者的话,对“控制”也应有明确的定义。

 

在中国境外投资日益增多的情况下,如果不明确上述判断标准问题,对于有中国企业或自然人直接或间接控股或全资拥有的境外公司到中国投资是否应适用外商投资法的问题将会引起严重的困惑。

 

此外,由于中国公民移民海外及外国公民定居中国的情况日益增多,建议草案明确当外国自然人变更为中国国籍或中国公民变更为外国国籍后,其在中国所投资的企业是否应适用外商投资法的问题进行明确。

2. 司法判决的公布(第10条第二款)

与外商投资有关的规范性文件、司法判决,应当依法及时公布。

意见或修改建议

对于与外商投资有关的司法判决的公布,建议明确涉及国家秘密或当事人商业秘密的判决除外。

3. 负面清单(第27条)

外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。


外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。


外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。

意见或修改建议

鉴于各自贸区的外商投资负面清单的范围与全国外商投资负面清单的范围有所不同,因此建议在本条款中明确有关自贸区对负面清单的范围另有规定的,从其规定。

4. 国家安全审查(第33条)

国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。


依法作出的安全审查决定为最终决定。

意见或修改建议

草案仅提出建立外商投资国家安全审查制度,但并未详细规定国家安全审查制度的具体内容,如审查的范围、审查内容、申请文件要求、审查程序和时限等等。由于目前对于外商投资的国家安全审查法律依据仅有《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)和《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》(国办发〔2015〕24号),对于在自贸区之外新设外商投资企业进行国家安全审查尚未有明确的法律依据,因此建议同步制定和实施与外商投资法配套的外商投资国家安全审查法规。

 

此外,草案规定安全审查决定为“最终决定”,建议草案明确“最终决定”的具体含义,是否意味着该决定不可提起行政复议或行政诉讼?

 

再者,国家安全审查制度是涉及外商投资的重大投资管理制度之一,为保证该制度可以得到有效的遵守和执行,建议与负面清单制度一样,明确规定违反履行国家安全审查申报义务的法律后果。

5. 与“三资”企业法的衔接(第39条)

本法自xx年xx月xx日起施行?!吨谢嗣窆埠凸型夂献示笠捣ā?、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

意见或修改建议

在实施外商投资企业登记改革和负面清单制度以来,对于不在外商投资负面清单内的项目,适用备案制,设立外商投资企业是按照《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(修订)》(商务部令2017年第2号 2017年7月30日)执行,而属于负面清单范围内的外商投资项目,仍然适用审批制,继续按照“三资”企业法及其实施条例的规定进行审批。

 

由于外商投资法实施的同时,“三资”企业法及其实施条例均同时废止,因此需要同步制定和实施对于属于负面清单范围内仍然适用审批制的外商投资项目的审批法规,使得在外商投资法正式实施的同时,属于负面清单范围内的外商投资项目的审批要求、程序和时限等均有法可依。

6. 合资合同和合作合同的适用法律

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意见或修改建议

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第12条规定:“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律”;《中华人民共和国中外合作经营企业法实施条例》第55条规定:“合作企业合同的订立、效力、解释、履行及其争议的解决,适用中国法律?!?/p>

 

上述法规及规定将在外商投资法生效后废止,由于外商投资法草案对合资合同、合作合同及相关的股权转让合同的适用法律并没有相应规定,这是否意味着合资或合作双方可以根据《合同法》的规定自行约定合资合同的适用法律?建议外商投资法草案对此问题进行明确。

7. 港澳台投资的法律适用

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意见或修改建议

根据外商投资法草案对“外国投资者”的定义,其不包括过去参照外资进行管理的来自港澳台地区的投资者,因此建议草案明确港澳台投资者在中国大陆境内的投资是否参照适用外商投资法。


结语

习近平主席在博鳌亚洲论坛2018年年会上宣布,在扩大开放方面,中国将采取重大举措,创造更有吸引力的投资环境。因此,外商投资法的正式出台,将是中国继续推进开放和吸引外商投资的重要举措。我们期待外商投资法草案可以进一步完善,使得其正式出台实施后,可以实现预期的目标。君合将持续关注这一重要法律立法的进展。

君合是两大国际律师协作组织Lex MundiMultilaw中唯一的中国律师事务所成员,同时还与亚欧主要国家最优秀的一些律师事务所建立Best Friends协作伙伴关系。通过这些协作组织和伙伴,我们的优质服务得以延伸至几乎世界每一个角落。
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